https://www.portalzp.pl/zmiana-umowy/czy-wolno-zmienic-przedmiot-umowy-nie-modyfikujac-wynagrodzenia-18621.html
czy ktoś może ma dostęp do tego artykułu? nie mam wykupionego dostępu :(

Pytanie:

Aktualnie wykonawca jest realizuje budowę nowego budynku biblioteki zgodnie z projektem budowlanym. W międzyczasie zleciliśmy opracowanie projektu wizualizacji wnętrz, ale nie został jeszcze ogłoszony przetarg na realizację projektu wyposażenia wnętrz. Projekt zakłada oprócz umeblowania, zakup systemu bibliotecznego tj. bramki, wrzutnie do książek, neon − które to będą kupione później (inny przetarg i inny budżet), ale już teraz trzeba doprowadzić do nich instalację elektryczną, która nie była przewidziana w projekcie budowlanym. Ponadto projekt wizualizacji wnętrz wprowadza zmiany do aktualnie realizowanego projektu budowlanego. Wynikają one z aranżacji wnętrz i w związku z tym potrzebne są zamiany niektórych elementów z tańszych na droższe lub odwrotnie oraz rezygnacja z niektórych elementów bądź ich wprowadzenie. Przykładowo w projekcie budowlanym w łazienkach przewidziane są umywalki montowane pojedynczo. W projekcie wizualizacji wnętrz wprowadzono umywalki montowane z blatem. Liczba umywalek nie została zmieniona. Dodatkowy blat wymaga osadzenia na konstrukcji stalowej, okładziny, itp. Ogółem zmiany te powodują dodatkowy koszt ok. 73 tys. zł.

Czy można dokonywać takich zmian do projektu budowlanego, którego realizacja była przedmiotem zamówienia określonego w siwz i na podstawie którego zawarto umowę z wykonawcą, przy założeniu, że per saldo zostanie utrzymana wartość zamówienia, a co za tym idzie wynagrodzenie wykonawcy?

W jaki sposób zlecić aktualnemu wykonawcy realizację dodatkowych prac wynikających z projektu wizualizacji wnętrz i zapłacić za nie? Czy wolno to zrobić w trybie art. 4 pkt 8 ustawy Pzp, przy założeniu, że ich wartość nie przewyższa 30.000 euro a na resztę prac z projektu wizualizacji wnętrz rozpisać przetarg nieograniczony w trybie ustawy Pzp? Umowa z wykonawcą nie przewiduje realizacji zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wykonawca ma wynagrodzenie ryczałtowe, które nie może ulec zmianie.
Odpowiedź:

W związku z tym iż zamawiający nie przewidział wprowadzenia w treści umowy robót zamiennych oraz w dokumentacji postępowania możliwości udzielenia zamówienia, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zmiany planowane przez zamawiającego mogą zostać wprowadzone wyłącznie jako zmiany treści umowy po dokonaniu analizy ich zakresu i rodzaju szczególnie na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 6 ustawy Pzp.

Zamawiający w przypadku powstania konieczności zmian zakresu zamówienia w realizowanej umowie z wynagrodzeniem ryczałtowym w pierwszej kolejności jest zobowiązany ocenić, czy planowane zmiany mają charakter istotnych. Kwestię tę reguluje art. 144 ust. 1e ustawy Pzp. Zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu, to wzięliby lub mogliby wziąć w nim udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób pierwotnie nieprzewidziany,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy,

d) zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4 art. 144 ustawy Pzp.

Dokonując analizy wskazanego zakresu zmian umowy, należy ocenić je jako zmiany nieistotne. Dotyczą one bowiem zmiany elementów wykonawczych umowy o charakterze marginalnym niewpływającym na efekt rzeczowy pierwotnie opisany w dokumentacji projektowej. Wprowadzają jedynie rozwiązania w większości zamienne lub też związane ze zwiększeniem estetyki pierwotnie zaprojektowanych rozwiązań. Powyższe zmiany w zakresie przedmiotu zamówienia zamawiający może wprowadzić odpowiednio aneksem do umowy z zachowaniem pierwotnego wynagrodzenia, jeżeli zmiany te nie wpływają na pierwotna wycenę wykonywanych prac.

Natomiast, gdy zakres prac zaleconych przez zamawiającego nieujętych pierwotnie w umowie o zamówienie publiczne wykracza poza zakres określony w opisie przedmiotu zamówienia, zamawiający może wprowadzić zmiany treści umowy, bazując na przesłance z art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i zwiększając jednocześnie wartość wynagrodzenia wykonawcy w limicie kwotowym wskazanym w tej przesłance.

Tym samym zlecenie wykonania pozostałych prac z projektu wizualizacji wnętrz, które pojawiły się w wyniku opracowania dokumentacji po wyborze najkorzystniejszej oferty na roboty budowlane może zostać potraktowane w kontroli jako podział zamówienia celem ominięcia przepisów ustawy Pzp. Prace wykonywane w ramach przygotowanej dokumentacji wizualizacji należy kwalifikować jako roboty budowlane, więc ich realizacja powinna być związana z wykonaniem zamówienia podstawowego. W związku z tym w przypadku wskazanym w zapytaniu jedynym rozwiązaniem mającym oparcie w przepisach ustawy Pzp będzie wprowadzenie zmian treści umowy o zamówienie publiczne.

Podstawa prawna

art. 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843).

Odpowiedź udzielona:

12 lutego 2020 r.