Odpowiedź:
Data: 01.07.2019
Moim zdaniem realne użyczenie zasobów będzie wtedy jeżeli zobowiąże się do wykonania dokładnie tego do czego przekazał doświadczenie.
Podsyłam ciekawe opracowanie w tej sprawie i propozycję do uzupełnienia .
Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z §9 rozporządzenia ws. dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Zamawiający wzywa do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku zdolności technicznej i zawodowej, tj. wymaganego w pkt….. SIWZ doświadczenia polegającego na ……. (można przywołać treść warunku).
Wykonawca wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu (nazwa podmiotu) użyczającego zasób doświadczenia, z którego wynika, iż podmiot ten udostępnia wymagane doświadczenie poprzez wykonanie wyłącznie budynku garażowego (a więc 1 z 4 zakresów doświadczenia wskazanych w …..siwz).
Tymczasem, zgodnie z treścią art. 22a ust. 2 ustawy Pzp, wymagane jest, aby podmiot udostępniający zasoby, faktycznie realizował robotę budowlaną, co do której wymagane było wykazanie doświadczenia. Zobowiązanie do wykonania wyłącznie jednego elementu wymaganego doświadczenia nie oznacza faktycznej realizacji wymaganej do przekazania zobowiązania i w świetle obowiązujących przepisów nie jest wystarczające do wykazania rzeczywistego dysponowania zasobem.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wzywa do przedłożenia stosownych dokumentów z których wynikało będzie jednoznacznie, że podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunku doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Dokumentem takim może być przykładowo: zobowiązanie podmiotu użyczającego lub umowa pomiędzy wykonawcą a podmiotem udostępniającym doświadczenie.
Jednocześnie Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 22 a ust. 6 ustawy Pzp, Wykonawca w sytuacji niemożności wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez podmiot wskazany w ofercie ma możliwość zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, bądź może samodzielnie wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
W tym celu wykonawca zobowiązany jest przedłożyć odpowiednio dokument z którego wynikało będzie faktyczne udostępnienie zasobów (np. zobowiązanie podmiotu użyczającego) lub oświadczenia i dokumenty potwierdzające, że samodzielnie spełnia warunek doświadczenia.
Z ciekawych wyroków w podobnych sprawach: 1755/17 i 1226/18
Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje. Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa. W powołanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 20.02.2018 r., KIO 211/18 Izba wskazała, że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia - w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Do możliwości wspólnego z podmiotem trzecim wykonywania zamówienia, w kontekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również w innym wymienionym przez Zamawiającego wyroku - z dnia 17.11.2016 r., KIO 2082/16. W kolejnym z wyroków, na który powoływał się Zamawiający - z dnia 4.09.2017 r., KIO 1755/17, Izba uznała, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, oznacza, że wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia - tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne. Z wymienionych przez Zamawiającego wyroków KIO jeden tylko mówi, iż wobec dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot trzeci realizujący roboty budowlane powinien być podwykonawcą - tj. wyrok z dnia 9.11.2017 r., KIO 2245/17. Jednakże te twierdzenia Izby należy odczytywać w kontekście całego wyroku, w którym dopuszczono również realizację zamówienia wspólnie z wykonawcą, a przede wszystkim wyeksponowano obowiązek wykonawcy do wykazania, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych przez ów podmiot zasobów. Izba w wyroku tym orzekła, że dysponowanie zasobami musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Ponadto Izba pragnie zwrócić uwagę, że zacytowany w odpowiedzi na odwołanie fragment uchwały KIO w sprawie KIO/KD 17/2018, stanowił część zastrzeżeń Prezesa UZP, nie zaś - jak wskazał Zamawiający - ustaleń Izby. Odnosząc się do ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, należy podkreślić, że zawarte w nich ustalenia są całkowicie zgodne z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-324/14 (Partner A.). TSUE w wyroku tym wyraźnie wysłowił zasadę, zgodnie z którą wykonawca ma prawo polegania na zdolnościach innych podmiotów, o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że w rzeczywistości będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia. Przedmiotowe orzeczenie TSUE wydane zostało w oparciu m.in. o art. 48 ust. 3 Dyrektywy 2004/18, który w przeciwieństwie do art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, nie określał, że w przypadku zasobów doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać na zdolności innych podmiotów tylko wówczas, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. Jednakże wymaga podkreślenia, że identycznie jak poprzednia dyrektywa, Dyrektywa 2014/24 określa, że wykonawca może polegać na zdolności innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań (art. 63 ust. 1). Wobec powyższego, za w pełni aktualne należy uznać twierdzenie TSUE z wyroku C- 324/14, że "o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań". Trybunał wskazał także, że "nie można z góry wykluczyć, że instytucja zamawiająca może do celów prawidłowego wykonania danego zamówienia wskazać wyraźnie w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe zasady umożliwiające wykonawcy poleganie na zdolnościach innych podmiotów”.