Wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki
Wraz ze skierowaniem zaproszenia do negocjacji do wybranego wykonawcy następuje wszczęcie postępowania. Prowadzone przez zamawiającego negocjacje z wykonawcą mogą, ale wcale nie muszą doprowadzić do zawarcia umowy. O ile początkiem wszczęcia postępowania jest przekazanie wykonawcy zaproszenia do udziału w negocjacjach, tak ustawa nie określa kiedy postępowanie się kończy. Przyjmuje się, że zakończeniem postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sytuacja może się skomplikować w momencie, gdy nie dochodzi do zawarcia umowy. W takiej sytuacji zamawiający winien unieważnić takie postępowanie. Zwracam uwagę, że ustawa w obecnym kształcie nie daje podstaw do unieważnienia postępowania, mamy więc do czynienia z luką prawną. Na marginesie dodam, że w nowym PZP wskazuje się, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego , jeżeli w trybie z wolnej ręki negocjacje nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sprawdź także: Tryb podstawowy PZP 2021
Istotne elementy zaproszenia do składania ofert w trybie postępowania z wolnej ręki
Zaproszenie do składania oferty winno zawierać wszystkie informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Istotnym elementem zaproszenia jest zawarcie w jego treści istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy. Zamawiający może również wraz z zaproszeniem do negocjacji załączyć projekt umowy. W trybie z wolnej ręki nie mają zastosowania przepisy dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż w opisywanym trybie nie sporządza się SIWZ. Wykonawca przed udzieleniem zamówienia winien złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia. Ustawa wskazuje na ten fakt w art 25 a ust 4 Ustawy PZP oraz w art 68 ust 2 PZP. W przypadku prowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki o wartości szacunkowej zamówienia równym progom unijnym lub je przekraczającym, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, wykonawca składa dokumenty potwierdzające te oświadczenia. Zwracam również uwagę na fakt, że w przypadku zamówień o wartości równej progom unijnym lub większym określonym dla dostaw i usług oraz robót budowlanych, na zamawiającym ciąży obowiązek zawiadomienia Prezesa UZP o wszczęciu postępowania. Zamawiający winien złożyć zawiadomienie w terminie 3 dni od dnia wszczęcia postępowania, wskazując uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki.Zamówienie z wolnej ręki - przesłanki dopuszczające wszczęcie trybu
Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeśli zachodzi okoliczność wskazana w art. 67 ust. 1 Ustawy PZP. W niniejszym artykule chciałabym rozważyć zastosowanie przesłanki o której mowa w art 67 ust. 1 pkt 3 : „ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia”. Zastosowanie powyższej przesłanki jest często nadużywane przez zamawiających, gdyż na jej podstawie wszczynają postępowania w trybie z wolnej ręki. Aby skorzystać z tej przesłanki muszą wystąpić aż 5 okoliczności:- sytuacja wyjątkowa,
- przyczyny nie leżą po stronie zamawiającego,
- zaistniałą sytuację zamawiający nie mógł przewidzieć,
- zamówienie musi być wykonane natychmiastowo,
- nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Sytuacja wyjątkowa - jak ją określić?
Tak więc aby skorzystać z przesłanki opisanej w art 67 ust. 1 pkt 3 Ustawy PZP zamawiający musi wziąć pod uwagę wszystkie opisane wyżej okoliczności. Stwierdzić, czy sytuacja jest wyjątkowa, i że do tej sytuacji nie doszło w wyniku zaniedbań zamawiającego, który nie zachował należytej staranności. W jednym z orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazano, że „ przepis art 67 ust. 1 pkt 3 PZP znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia”. W omawianym przepisie chodzi o sytuacje, które wykraczają poza normalne warunki życia. Tj. zdarzenia losowe np.: powodzie, pożary, klęski żywiołowe, trzęsienia ziemi, huragany itp. Jednocześnie nie można uznać wystąpienia np.: mrozów czy opadów śniegu za okoliczność uprawniającą do zastosowania omawianej przesłanki. Zamawiający musi liczyć się z faktem, iż w miesiącach zimowych mrozy lub opady śniegu występują cyklicznie.Kolejny przykład złego działania zamawiającego
Innym przykładem złego działania zamawiającego może być sytuacja, w której realizując zamówienie np.: budowę kanalizacji, nie przeanalizował on dokładnie dokumentacji z postępowania i nie zauważył, że koliduje z inną siecią np.: gazową. Kolizja ta spowodowała wszczęcie dodatkowych prac. W tym przypadku zamawiający nie mógł skorzystać z omawianej przesłanki, gdyż wykazał się brakiem staranności podczas przygotowania postępowania.
Czytaj także: Komunikacja elektroniczna w zamówieniach publicznych
Aby można było skorzystać z omawianej przesłanki musi zaistnieć również konieczność natychmiastowej realizacji zamówienia. Jako przykład podam sytuację , w której zamawiający przygotowując postępowanie liczył na dofinansowanie z urzędu marszałkowskiego. Niestety sprawy proceduralne trwały bardzo długo, a termin na wykorzystanie dotacji pozostawał niezmienny. W momencie kiedy zamawiający otrzymał dofinansowanie nie miał czasu na przeprowadzenie postępowania w trybach konkurencyjnych. Postanowił więc przeprowadzić postępowanie w trybie z wolnej ręki.
Niestety zamawiający podjął złą decyzję. Spodziewał się dotacji, a co bardzo istotne - nie zaistniała konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Dla ustawodawcy sam fakt utraty dotacji nie jest wystarczający, aby skorzystać z tej przesłanki. Należy o tym pamiętać szczególnie w sytuacji, kiedy korzystamy z funduszy unijnych. Terminy rozliczenia dofinansowania są zazwyczaj niezmienne, pomimo długich procedur, aby je otrzymać. Nie zwalnia to jednak zamawiającego ze stosowania trybów konkurencyjnych. W przypadku skorzystania przez zamawiającego z trybu zamówienia z wolnej ręki bez spełnienia przesłanek stanowi naruszenie dyscypliny zamówień publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ponadto zawarta umowa podlega unieważnieniu.
Autor tekstu:
Edyta Pietras - specjalistka z zakresu zamówień publicznych, obecnie pracuje zarówno po stronie zamawiającego, jak również po stronie wykonawcy. Członek Polskiego Stowarzyszenia Zamówień Publicznych.
WYBIERZ
SZKOLENIE Z ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH