W 2016 roku firma APEXnet świętuje swój podwójny sukces. W bieżącym roku firma obchodzi piętnastolecie działalność, a w kwietniu świętowała również piętnastą edycję Zjazdu Ekspertów i Specjalistów ds. Zamówień Publicznych, wydarzenia dobrze znanego w świecie zamówień publicznych i przyciągającego największe osobistości w tej tematyce.
Najbardziej wyczekiwanym punktem Zjazdu była dyskusja zaproszonych ekspertów, tym razem dotycząca tematu najtrudniejszej w historii nowelizacja Prawa zamówień publicznych. Zaproszeni eksperci starali się odpowiedzieć na pytanie: jak zastosować zmiany w praktyce?
Jest to w ostatnim czasie szczególnie gorący temat w środowisku zamawiających i wykonawców, gdyż dotychczasowa ustawa Pzp zostanie w najbliższym czasie znowelizowana. Ostateczny termin wdrożenia dyrektyw do porządków prawnych państw członkowskich UE upłynął w ciągu 24 miesięcy od ich wejścia w życie, tzn. 18 kwietnia 2016 r. Konieczność zmian przepisów w polskim prawodawstwie wymuszają unijne dyrektywy z 2014 r., wprowadzające ujednolicone zasady realizowania zamówień publicznych w całej Unii Europejskiej. Obecnie w dalszym ciągu trwają prace nad ustaleniem ostatecznej wersji nowelizacji ustawy.
Dwugodzinną dyskusję poprowadził specjalista zamówień publicznych i wieloletni trener APEXnet Grzegorz Czaban.
Dyskusja podzielona została na dwie części. W pierwszej goście mieli okazję wypowiedzieć się na temat zmian w projekcie nowelizacji, które mogą sprawdzić największe trudności, natomiast w drugiej zmian, które wprowadzi nowelizacja, ale które nie są narzucone przez dyrektywy unijne.
Dyskusję rozpoczął Włodzimierz Dzierżanowski, doktor nauk prawnych, wieloletni ekspert i trener zamówień publicznych, który zwrócił uwagę na bardzo dobry przepis w artykule 23. mówiący o kształtowaniu przez zamawiającego spełniania warunków przez konsorcja. Chodzi o możliwości wymagania aby odejść od bezwzględnej zasady kumulacji potencjału w konsorcjum i móc wskazać, w jaki sposób konsorcja powinny spełniać warunek w postępowaniu, wymagając aby określony warunek w całości albo w znacznej części spełnił jeden z konsorcjantów. Ekspert zwrócił uwagę, że będzie to przepis nagminnie nadużywany, a konsorcja w których potencjał będzie można kumulować, będą wykluczane przez zamawiających. Dr Dzierżanowski zwrócił uwagę, że przepis ten będzie powodował konieczność rozwiązywania spraw w drodze sądowej.
Kolejna głos zabrała Irena Skubiszak-Kalinowska, radca prawny, ekspert i trener Prawa zamówień publicznych, która ciekawa jest formy składania ofert do 2018 roku. Według zapisów dotychczasowej nowelizacji w przepisach częściowych widnieje zapis, że ofertę sporządza się w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W projekcie nowelizacji zapis ten został zastąpiony przez formułę, że ofertę sporządza się pisemnie. Według ekspertki istnieje ogromna różnica pomiędzy tymi dwoma zapisami. Pisemnie oznacza każdy sposób przedstawiony słownie, cyfrowo, który da się odczytać, także w środkach komunikacji elektronicznej.
Wojciech Hartung, ekspert Rady Zamówień Publicznych Konfederacji Lewiatan, zwrócił uwagę na dokument JEDZ z punktu widzenia wykonawców, także zagranicznych. Ekspert zastanawia się nad zapisem w nowelizacji, mówiącym o tym, że zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów, jeśli są one ogólnodostępne w bazach danych oraz bezpłatne. Hartung zwraca jednak uwagę na przypadek, gdy zagraniczny wykonawca przedstawi zamawiającemu stronę internetową, w rodzimym języku wykonawcy. Dla oferenta będzie to ogólnodostępna baza, z której może skorzystać zamawiający. Ten jednak nie rozumiejąc obcego języka, w którym napisana jest strona, będzie musiał przeznaczyć fundusze na jej tłumaczenie i tym samym dane nie będą dla niego ani ogólnodostępne, ani bezpłatne.
Kolejną osobą zaproszoną do zabrania głosu był Piotr Wiśniewski, prawnik, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, który rozpoczął od problemu dzielenia zamówienia publicznego na części. Ekspert przypomniał, że dotychczasowa ustawa zakazywała dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Natomiast zarówno teraz, jak i w nowelizacji, zamówienie można, a nawet trzeba dzielić w sytuacji gdy zamawiający uzna to za konieczne z przyczyn organizacyjnych, finansowych czy technicznych. Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i podmiot tych części. Nowy jest jednak zapis, że zamawiający będzie miał obowiązek podawania w protokole powodów niedokonania podzielenia na części, jeśli tego nie uczyni. Ekspert zastanawia się w związku z tym jak rozumieć treść protokołu. Dlaczego zamawiający ma obowiązek tłumaczenia się z jakiej przyczyny nie podzielił zamówienia.
Jerzy Wysocki, członek Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych zwrócił uwagę na artykuł 16 ust. 6, mówiący o tym, że jeśli postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w całości w imieniu i na rzecz więcej niż jednego zamawiającego, wszyscy zamawiający ponoszą odpowiedzialność za wypełnienie obowiązków wynikających z ustawy i chociaż sprawa ta wydaje się prosta od strony prawnej, może w praktyce sprawiać kłopoty z realizacją zapisu.
Radca prawny Damian Michalak zaznaczył na początku swojej wypowiedzi, że ze względu na duże skomplikowanie przepisów, ich wdrożenie będzie wymagało dużej dojrzałości od zamawiających. W proponowanym zapisie nowelizacji znajdują się elementy, które budzą wątpliwości, jak np. używanie zapisów „niedbalstwo”, „rażące niedbalstwo”, „lekkomyślność” czy „działanie w zamiarze”. Ekspert zwraca uwagę na fakt, iż mimo tego, że zapisy te są kluczowe dla zamówień, często trudno jest stwierdzić, jaka jest granica w znaczeniu między nimi. Uczestnicy rynku zamówień publicznych mogą mieć trudności w rozróżnieniu, czy dane działanie nosi znamiona niedbalstwa, czy jest to już rażące niedbalstwo, a może jedynie działanie lekkomyślne.
Ostatni w tej części dyskusji zabrał głos Łukasz Czaban, wieloletni trener APEXnet, który wziął pod uwagę kwestie rażąco niskiej ceny. Do tej pory w ustawie funkcjonował zapis mówiący o tym, że wystąpienie przez zamawiającego z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny, powinno nastąpić w szczególności, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub 30% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu. W tej chwili ustawodawca usunął z planu nowelizacji zapis „nie podlegających odrzuceniu”. Może się więc zdarzyć sytuacja, w której wykonawca złoży po terminie znacznie wyższą ofertę niż pozostali oferenci i mimo iż taka oferta będzie podlegała wykluczeniu, jej wartość będzie liczyła się do ogólnej średniej arytmetycznej, znacznie ją podnosząc.
Drugą część dyskusji dotyczącą zmian w ustawie Pzp nie wymaganych przez dyrektywy unijne rozpoczął Piotr Wiśniewski, który zwrócił uwagę na kwestie społeczne poruszane w nowelizacji. Ustawodawca wprowadza obowiązek żądania od wykonawców zatrudniania na umowy o prace, tam gdzie wykonywane czynności spełniają znamiona pracy zgodnie z kodeksem pracy. Jest to więc zachęta dla zamawiających do zatrudnienia tak zwanych osób defaworyzowanych np. bezrobotnych, bezdomnych, zwalnianych z zakładów karnych itd. Wśród zamawiających rodzi się jednak pytanie, czy nie są na nich tym sposobem przerzucane wyższe koszty związane z polityką prospołeczną państwa.
Wiśniewski zwrócił też uwagę na kryteria oceny ofert. Obecnie zasadą jest, że zamawiający muszą co najmniej stosować jedno pozacenowe kryterium oceny ofert. Ustawa jednak zmienia ten zapis podwyższając procentową wartość kryterium ceny i ustanawia go na 60%. Nie wiadomo czy będzie to zmiana pozytywna. Niesie ona za sobą ryzyko popełniania błędów i problemów dla zamawiających w wyborze pozacenowych kryteriów. Może okazać się, że będą wygrywać wykonawcy, z droższymi ofertami, ponieważ dostaną więcej punktów za pozacenowe kryteria.
Jerzy Wysocki również odniósł się do planu zamówień publicznych. Obserwując działania zamawiających w kontekście przygotowania postępowania czy szacowania wartości zamówienia, plan sam w sobie jest dobrym rozwiązaniem organizacyjnym. Zamawiający ma możliwość dokładnego oszacowania wartości zamówienia lub wykazania, że pewnych elementów nie był w stanie przewidzieć i w związku z tym może je oszacować później.
Irena Skubiszak-Kalinowska zwróciła uwagę na jeden z najgorszych według ekspertki zapisów w nowelizacji ustawy, dotyczący poruszanej wcześniej kwestii zatrudniania wykonawców na umowy o pracę. W projekcie nowelizacji widnieje przepis, że na etapie specyfikacji konieczny będzie zapis regulujący w jaki sposób zamawiający będzie kontrolował, czy wykonawcy wywiązują się z polityki zatrudnienia. Zastanawiająca zostaje jednak kwestia ochrony danych osobowych pracowników. Ekspertka wyraziła również zadowolenie z obowiązkowego planu postępowań udzielanych zamówień, który według niej pozwoli wykonawcom przygotować się do prowadzenia postępowań na najbliższy rok.
Na ten sam przepis zwrócił uwagę Paweł Trojan, prezes Krajowej Izby Odwoławczej, który uważa, że plan zamówień pozwoli na ich większą transparentność i umożliwi lepsze planowanie zadań uczestnikom rynku.
Trojan uważa, że kwestia stosowania kryteriów pozacenowych jest raczej kwestią mentalności niż wytycznych ujętych przez ustawodawcę. Dobre opisanie przedmiotu zamówienia powoduje, że nie ma konieczności kreowania nad wyraz szczegółowych i mających duży udział w kryteriach oceny ofert kryteriów pozacenowych.
Damian Michalak zgodził się ze swoją przedmówczynią w sprawie umów o pracę, które według niego nie są dobrym rozwiązaniem, ze względu na problem z określeniem przez zamawiających, czy dany stosunek prawny łączący wykonawcę z daną osobą nosi znamiona stosunku pracy według kodeksu pracy.
Łukasz Czaban również odniósł się do planu zamówień publicznych. Specjalista jednak podchodzi do tego zapisu nieco sceptycznie. Według niego jedynie niewielkie grono wykonawców śledzi na bieżąco postępowania zamawiających i na ich podstawie planuje swoje działania. Dla pozostałej części wykonawców plan zamówień nie będzie więc użyteczny i nie będą z niego korzystać podczas planowania swoich działań.
Z kolei Włodzimierz Dzierżanowski zwrócił uwagę na niepotrzebny zapis w projekcie ustawy dotyczący wprowadzania obowiązku publikacji ogłoszeń ponad progowych w dzienniku urzędowym UE, jak i w biuletynie zamówień publicznych.
Na koniec dyskusji głos zabrała Ewa Wiktorowska, prezes Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych. Ekspertka zwróciła uwagę na bardzo krótki okres vacatio legis. Rodzi się więc pytanie, czy nie lepiej byłoby wprowadzić tylko te przepisy, które są obowiązkowo wymagane przez dyrektywy unijne, natomiast pozostałe zmiany wprowadzić w innym czasie. Zmiany te mogła mieć dobre skutki, ale czas pokaże, czy taki ich sposób napisania spowoduje prawidłową praktykę ich stosowania.
Podsumowując eksperci mają dużo zastrzeżeń do proponowanego w tej chwili projektu nowelizacji. Część zapisów pozostaje niezrozumiała i niedopracowana, przez co może powodować bardzo dużo problemów z praktycznym stosowaniem. Nie ma wątpliwości, że nowelizacja będzie jedną z najtrudniejszych dotychczasowych.
WYBIERZ SZKOLENIE Z ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH