W większości wyroków KIO stwierdza się, że zmiana terminu realizacji zamówienia i innych postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez spełnienia przesłanek uzasadniających taką zmianę, stanowi naruszenie ustawy Pzp.
Ponadto stwierdza się, że naruszeniem jest taka zmiana umowy, która ma wpływ na wynik postępowania. Oznacza to przedłużenie terminu realizacji zamówienia na etapie prowadzonego postępowania mogło mieć wpływ na krąg wykonawców oraz na cenę przez nich oferowaną.
Prezes UZP zwraca również uwagę na fakt, że przedłużenie terminu realizacji umowy może zakłócić równowagę ekonomiczną umowy. Co ciekawe może to zrobić na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.
Czy zmian terminu realizacji zamówienia jest w takim razie niedopuszczalna przez zamawiającego?
Otóż nie, zamawiający może dokonać zmiany chociażby terminu realizacji umowy bądź każdej innej zmiany, gdyż zezwala mu na to art 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od zasady, która istnieje w systemie zamówień publicznych według której zmiana postanowień zawartej umowy jest niedopuszczalna.
Zamawiający stosując art 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp może dokonać zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania, niezależnie od wartości tej zmiany o ile przwidział on ją w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Dodatkowo musi zostać opisana w sposób jasny i precyzyjny za pomocą jednoznacznych postanowień umownych.
Izba podkreśla, że w sytuacji gdyby faktyczny termin realizacji umowy był znany wykonawcom na etapie postępowania, to mogłoby to mieć wpływ na ich decyzję o ubieganiu się o jego udzielenie oraz miałoby wpływ na ceny złożonych ofert.
Możesz dojść więc do stwierdzenia, że nie każda zmiana terminu realizacji zamówienia musi być uznana za istotną zmianę. Na pewno zależeć będzie od okoliczności faktycznych sprawy.
Moim jednak zdaniem zmieniając termin realizacji zamówienia zamawiający winien wykazać uzasadnienie faktyczne oraz prawne takiej zmiany.
[caption id="attachment_2703" align="alignnone" width="604"]
prawo zamówień publicznych[/caption]
Zmiana terminu realizacji umowy na przykładach wyroków KIO
uchwała Kio z 9 lipca 2019r KIO/KD 47/19
Izba uznała, że „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Jest on zatem nakazem zachowania zgodności treści, wybranej jako najkorzystniejsza, oferty i treści umowy zawartej w wyniku wyboru tej oferty. Termin realizacji umowy zawartej w ramach kontrolowanego postępowania stanowił część oferty Wykonawcy, ocenianą dodatkowo w ramach kryterium oceny ofert. Zawarcie umowy przewidującej termin wykonania umowy inny niż wskazany w ofercie Wykonawcy stanowiło niedozwoloną zmianę zakresu świadczenia wskazanego w ofercie w rozumieniu art. 140 ust. 1 Pzp.
Zamawiający nie przewidział w SWZ okoliczności, które pozwalałyby na dokonanie przedmiotowej zmiany. W tej sytuacji stwierdzić należy, że doszło do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia. Fakt, że postępowanie przedłużało się w ocenie Izby nie mógł stanowić przesłanki umożliwiającej wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca jednoznacznie zaoferował realizację zadania do dnia 10 października 2017 r. Nie powodów by przyjąć, że Wykonawca nie był świadom wszystkich czynników mających wpływ na realizację zamówienia, w tym możliwość wydłużenia się procedury udzielania zamówienia. Nie było więc podstaw do uznania, że okoliczność ta daje podstawę do zgodnej z prawem zmiany przedmiotowego terminu. Wykonawca nie miał obowiązku zawierania umowy z Zamawiającym, skoro uznał, że nie będzie w stanie zrealizować zobowiązania zgodnie ze złożoną ofertą”.
Uchwała KIO z 2 lipca 2019r KIO/KD 45/19
[caption id="attachment_2476" align="alignnone" width="600"]
ustawa pzp[/caption]
„Izba zgadza się z tym, że dokonane zmiany umowy w zakresie terminu jej realizacji - z okresu ok. 3 miesięcy do ok. 16 miesięcy - należy uznać za istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu mającym zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Nie było to sporne również pomiędzy Zamawiającym a Prezesem UZP. Jednak Izba wywodzi to z odmiennych okoliczności niż Prezes UZP.
Zdaniem Izby termin realizacji zamówienia sam w sobie, bezsprzecznie, dla większości zamówień jest jednym z najważniejszych elementów związanych z jego wykonaniem. Jest to na tyle oczywiste dla uczestników rynku zamówień publicznych, że nie stanowi to wśród nich przedmiotu sporu; jakkolwiek nie każda jego zmiana musi być uznana za zmianę istotną - w każdym przypadku zależy to od okoliczności faktycznych sprawy.
Stanowisko Prezesa UZP
Jednak, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie zachodzą okoliczności, o których mowa w przywołanym wyroku Trybunału. Chodzi o wyrok w sprawie C-454/06 w sposób wskazany w "Informacji o wyniku kontroli doraźnej". Wprowadzane zmiany nie były dokonywane w celu "modyfikowania równowagi ekonomicznej umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia", czy też innego niepożądanego poprawienia ekonomicznej sytuacji wykonawcy. Nie można też stwierdzić choćby potencjalnego wpływu tej sytuacji na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W znaczeniu, że wiedząc o niej większa liczba wykonawców ubiegałaby się o udzielenie zamówienia. Ze stanowiska Prezesa UZP wynika, że gdyby taki termin wykonania umowy był znany wykonawcom przed upływem terminu składania ofert, mogłoby to mieć wpływ na ich decyzję. Między innymi o to czy chcą się ubiegać o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Różnice w cenie
W ocenie Izby również mogło mieć to wpływ na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych zamówieniem, jednak istnieje większe prawdopodobieństwo, że byłoby to powodem raczej ich rezygnacji z udziału w postępowaniu dotyczącym tak kłopotliwej realizacji. Niewątpliwie jednak miałoby to wpływ na sposób kalkulacji przez nich ceny ofert, aby uwzględnić koszty przedłużonego okresu realizacji umowy
[caption id="attachment_1825" align="alignnone" width="960"]
ustawa prawo zamówień publicznych[/caption]
Jednak w zaistniałym stanie faktycznym - z uwagi na dokonanie zmian przebiegu ciągu pieszo-rowerowego oraz uregulowanie kwestii gruntowych dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego - żaden wykonawca nie miał możliwości zrealizować przedmiotu zamówienia w terminie określonym pierwotnie w umowie. Tym samym sytuacja ta dotyczyłaby każdego potencjalnego wykonawcy przedmiotowej umowy. Wykonawca zamówienia był tu stroną, którą można uznać za słabszą i ponoszącą negatywne konsekwencje nieprawidłowego przygotowania postępowania o udzielenie ZP. Dotyczy to również braku ostatecznych uzgodnień pomiędzy Gminą i DSDiK co do sposobu przeprowadzenia inwestycji. Takze braku uregulowania formalnego stanu prawnego gruntów, na których była ona prowadzona. Konsekwencją było to, że wykonawca musiał powtarzać czynności projektowe w celu dostosowania projektu do nowej sytuacji faktycznej i prawnej. Mimo, że było to z przyczyn od niego niezależnych. To samo dotyczy prowadzenia robót budowlanych przez okres znacznie dłuższy niż wynikało to z założeń na etapie przygotowywania i wyceny oferty.
Koszty własne, a czas pracy
Należy bowiem zauważyć, że dłuższe prowadzenie prac nie musi być zaletą dla wykonawcy. Sporządzając ofertę zakłada bowiem pewien poziom kosztów własnych związanych z zatrudnieniem personelu. A takze z zaangażowaniem sprzętu, zakupem i magazynowaniem materiałów, utrzymaniem terenu budowy, porą roku itd. W inny sposób koszty te ponosi się w przypadku robót budowlanych trwających dwa - trzy miesiące, a w inny ponad rok. Przewidywane zaangażowanie wykonawcy ma również znaczenie w planowaniu przez niego portfela zamówień. Chodzi o to w jakim okresie i o jakie zamówienia/zlecenia będzie się ubiegać. A także jaki będzie jego poziom przychodów w danym kwartale czy roku. Wszelkie zmiany w tym zakresie są potencjalnie negatywne i obciążające dla wykonawcy, zwłaszcza jeśli nie wiążą się ze wzrostem wynagrodzenia”.
Podsumowując zamawiający winien za każdym razem dokonując zmiany do umowy wykazać, ze konieczność jej wprowadzenia wynika z okoliczności. Okoliczności tych nie mógł jednak z góry przewidzieć działając jednocześnie z należytą starannością. W szczególności określając termin realizacji umowy, dlatego też każdy przypadek zmiany należy rozpatrywać indywidualnie.
Więcej informacji znajdziesz na naszym kanale YouTube. Zachęcamy do subskrypcji
WYBIERZ SZKOLENIE Z ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH