RODO wprowadza zmiany w Prawie zamówień publicznych
4 maja 2019 r. weszła w życie ustawa z dnia 21 lutego 2019 r. wdrażająca RODO (Rozporządzenie o Ochronie Danych Osobowych). Oznacza to zmiany w ponad 160 ustawach, w tym w Prawie Zamówień Publicznych.
W sobotę weszła w życie ustawa o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679 (RODO). Zmian nie uniknęło prawo bankowe, administracyjne, prawo pracy czy prawo zamówień publicznych.
Druk 3050 Sejmu zawiera uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679. Uzasadnienie zmian tylko w Prawie Zamówień Publicznych wynosi ponad 10 stron.
Przeczytaj inne nasze artykuły o RODO pod tym linkiem
Specyficzny proces
Ustawodawca już na wstępie przypomina, że zamówienie publiczne to specyficzny proces, na którego niemal wszystkich etapach stykamy się z danymi osobowymi.
Ustawodawca zwraca uwagę, że choć część zamówień jest niejawna – możliwość wyłączenia zasady jawności w odniesieniu do danych osobowych, z uwagi na ochronę prywatności lub interesu publicznego, przewiduje jedynie art. 8 ust. 4 ustawy Pzp – to niemal wszystkie dane osobowe zebrane w toku postępowania są jawne.
W praktyce oznacza to nieograniczony dostęp do danych osobowych osób fizycznych zawartych w dokumentacji postępowania.
Jakie zmiany zastosowano w Prawie zamówień publicznych?
Zmiany w artykule 8
1.
W art. 8 ustawy Pzp dodano ust. 5, który ogranicza zasadę jawności w zamówieniach publicznych w przypadku przetwarzania danych osobowych dotyczących wyroków skazujących i naruszeń prawa, o których mowa w art. 10 RODO.
Artykuł 10 RODO mówi:
Przetwarzania danych osobowych dotyczących wyroków skazujących oraz naruszeń prawa lub powiązanych środków bezpieczeństwa na podstawie art. 6 ust. 1 wolno dokonywać wyłącznie pod nadzorem władz publicznych lub jeżeli przetwarzanie jest dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego przewidującymi odpowiednie zabezpieczenia praw i wolności osób, których dane dotyczą.
Wszelkie kompletne rejestry wyroków skazujących są prowadzone wyłącznie pod nadzorem władz publicznych.
Są to niezbędne ograniczenia stosowania RODO.
2.
Dodano art. 8a (ust.1-7), który ma na celu dostosowanie sposobu realizacji uprawnień wynikających z RODO do uwarunkowań wynikających ze stosowania ustawy Pzp lub stanowi niezbędne ograniczenia stosowania RODO.
art. 8a ust. 1 - wprowadza możliwość elastycznego podejścia do obowiązku informacyjnego, określonego w art. 13 RODO, w przypadku zbierania danych od osoby, której dane dotyczą, realizowanego przez zamawiającego;
art. 8a ust. 2 - modyfikuje sposób stosowania art. 15 RODO, przyznając zamawiającemu prawo do żądania od osoby, której dane dotyczą, wskazania dodatkowych informacji mających na celu sprecyzowanie żądania;
art. 8a ust. 3 – doprecyzowuje, że skorzystanie przez osobę, której dane osobowe dotyczą, z uprawnienia do sprostowania lub uzupełnienia, o którym mowa w art. 16 RODO, nie może skutkować zmianą wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu ani zmianą postanowień umowy w zakresie niezgodnym z ustawą;
art. 8a ust. 4 - modyfikuje stosowanie art. 18 RODO, wskazując, że wystąpienie z żądaniem, o którym mowa w art. 18 ust. 1 w RODO, nie ogranicza przetwarzania danych osobowych do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu;
art. 8a ust. 5 - jest konsekwencją wprowadzenia niezbędnych ograniczeń stosowania RODO (dotyczy to przepisów art. 15 i art. 18) i pozostawia zamawiającemu możliwość wyboru jednego z wymienionych w tym przepisie sposobów informowania o ograniczeniach uprawnień osób, których dane dotyczą;
art. 8a ust. 6 - jest ogólną regulacją wymaganą przez art. 23 ust. 2 lit. d i g RODO i zobowiązuje zamawiającego nie tylko na etapie postępowania o udzielenie zamówienia, ale również po jego zakończeniu, do przetwarzania danych osobowych (w tym ich udostępniania) w sposób gwarantujący zabezpieczenie przed ich bezprawnym rozpowszechnianiem;
art. 8a ust. 7 - przewiduje wymóg wprowadzenia dodatkowego zabezpieczenia praw i wolności osób, których dane dotyczą, w przypadku przetwarzania (w tym udostępniania) danych dotyczących wyroków skazujących i naruszeń prawa.
Zmiana w artykule 11
W związku z tym, że na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych Prezes UZP wydaje w formie elektronicznej Biuletyn Zamówień Publicznych, a zamawiający zamieszczają w BZP ogłoszenia, w ustawie należy zawrzeć podział zakresu obowiązków realizowanych przez tych administratorów danych osobowych.
W art. 11 dodano ust. 6a i 6b – mają one na celu doprecyzowanie wprost w ustawie Pzp podziału zakresu obowiązków realizowanych przez Prezesa UZP i zamawiających, jako administratorów danych osobowych.
Zmiana w artykule 96
W art. 96 dodano:
- ust. 3a, który doprecyzowuje zasadę jawności w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania) danych osobowych zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu, zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu.
Na podstawie tego przepisu zamawiający będzie miał prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które znajdują się w dokumentacji postępowania, w tym przekazanej przez wykonawcę, z wyjątkiem załączonych przez wykonawcę informacji zawierających tzw. dane wrażliwe.
Dane wrażliwe precyzuje art. 9 RODO jako:
(…)pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz przetwarzanie danych genetycznych i danych biometrycznych(…).
Zamawiający będzie mógł skorzystać również z innych ograniczeń zasady jawności wskazanych w art. 8 ust. 3-5 ustawy Pzp;
- ust. 3b, który jest konsekwencją brzmienia art. 8 ust. 2 ustawy Pzp i stanowi podstawę do ograniczenia udostępniania protokołu wraz załącznikami, a więc ograniczenia zasady jawności.
Zmiana w artykule 97
W art. 97 dodano dwa ustępy, które odnoszą się do kwestii związanych z przetwarzaniem danych osobowych – na etapie przechowywania – zawartych w protokole oraz załącznikach:
- ust. 1a przyznaje zamawiającemu, w zakresie wykonywania obowiązku z art. 15 ust. 1-3 RODO, możliwość żądania od osoby, której dane dotyczą, wskazania dodatkowych informacji;
- ust. 1b ma na celu doprecyzowanie, że skorzystanie przez osobę, której dane osobowe dotyczą, z uprawnienia do sprostowania lub uzupełnienia, o którym mowa w art. 16 RODO, nie może skutkować ingerencją w treść przechowywanego protokołu oraz jego załączników.
Zmiana w artykule 143
Art. 143e ma na celu przesądzenie wprost w przepisach ustawy Pzp, że zamawiający w ramach uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, będzie miał prawo do żądania w szczególności:
- oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę,
- poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika,
- innych dokumentów zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika.
Inne zmiany
Na podstawie art. 146 ww. ustawy do ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi dodano następujące regulacje: w art. 13 ust. 2a, art. 13a, art. 16a, art. 18a, w art. 26 ust. 8, w art. 29 ust. 7, w art. 30 ust. 6.
Zakres i cel wprowadzonych regulacji jest zasadniczo analogiczny do zmian wprowadzonych w ustawie Pzp.
W dodanym art. 13a wskazano wyraźnie okres przechowywania dokumentacji postępowania, tj. przez okres 5 lat od dnia zakończenia postępowania o zawarcie umowy koncesji, z tym że jeżeli czas trwania umowy koncesji przekracza 5 lat, zamawiający przechowuje przez cały czas jej trwania.
W uzasadnieniu czytamy jeszcze:
Powyższe kwestie byłyby regulowane w postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego, która jest zasadniczym źródłem zobowiązań wykonawcy na etapie realizacji zamówienia.
Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kwestie związane z weryfikacją zatrudniania określone byłyby w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która zawiera m.in.:
- istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
- ogólne warunki umowy
- wzór umowy (vide: art. 36 ust. 1 pkt 16 oraz art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp).
Najczęstsze pytania
Czy w związku ze zmianą prawa musze inaczej konstruować/dodać coś do SIWZ?
Co należy zawrzeć we wzorach swoich dokumentów w trakcie przeprowadzania postępowania?
Czy zmienia się ogłaszanie ofert?
Czy zmienia się przeprowadzanie postępowania?
Odpowiedź eksperta
Jerzy Czaban: W zamówieniach publicznych obowiązuje zasada „nie będziesz miał innych ustaw przed naszą”.
Zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), administrator podczas pozyskiwania danych osobowych podaje jej wszystkie informacje zawarte w art. 13. UZP na stronie internetowej www.uzp.gov.pl, w zakładce repozytorium wiedzy - wzorcowe dokumenty- wzory oświadczeń i przykładowych zapisów SIWZ, zamieścił przykładowe zapisy SIWZ dotyczące RODO.
Zapisy te spełniają wymogi wynikające z Rozporządzenia RODO i wymogi wynikające z Ustawy z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych).
Inne zasady postępowania w zakresie ochrony danych osobowych wynikają z cyt. ustawy i nie wymagają powtarzania ich w dokumentach postępowania o udzielenie zamówienia.